Avrupa’da yaşayan bir abimiz: “Burada insanlar kanundan korktuğu kadar, Allah’tan korksa hepsi Müslüman olur” diyordu. Bu cümle bizlere; hukukun kaynağını, diğer sosyal olgularla ilişkisini ve insanların hukuk karşısındaki tutumlarını sorgulatıyor.
Modern Batı düşüncesi maddi/manevi yaratılışı tehdit eden, insanlığın son sapması. Tüm değerleri imha eden; kendi ürettiği soyut/somut değerleri evrenselleştirerek dünyaya yayan; maddeyi esas alıp, manayı reddetmese bile devre dışı bırakan bir anlayış. Sirayet ettiği toplumlarda maddi varlığının tesiriyle etkili olan; muhatap olduğu insanları zamanla dönüştüren, zihniyet dünyasıyla bütünleştiren ve “Batı’nın tekniğini alıp kültürünü almayalım” diyenlerin maalesef hakkında yanıldığı bir dünya.
Bu maddi dünyanın, İslam dünyasındaki tesirleri Müslümanların dünya görüşleriyle ilgili çok önemli değişimlere yol açtı. Bu zihniyet değişimi birtakım muhakeme ve tartışma süreçlerinin sonucunda değil, “İnandığınız gibi yaşayın; aksi halde, yaşadığınız gibi inanmaya başlarsınız” Nebevi uyarısına rağmen, inanmakla yaşamak arasındaki münasebetin dengesizliğinden doğdu. İnsan, yaşadığı hayatla inandığı değerler arasında bir tenakuz meydana geldiği zaman, ya yaşadığı hayatı inandığı değerlere uyduracak veya inandığı değerleri yaşadığı hayatla uyumlu bir biçimde, kendisini rahatsız etmeyecek bir şekilde yorumlayacaktı. Bugün pek çok insan yaşadığı hayatı benimsiyor, yaşadığı hayata inanıyor. İnandığı değerleri değiştirerek, yorumlayarak, anlamını bozarak, içini boşaltıyor.
Örneğin bir zamanlar “Şeriat” çok önemli bir kavramdı. Hatta yakın zamana kadar Müslümanlar Şeriat arzularını dile getirmekten imtina etmezken; Şeriat karşıtları, “Kahrolsun Şeriat!” sloganları atarlardı. Artık ne Şeriat isteyenleri, ne de karşıtlarını göremiyoruz. Bunun en büyük sebebi, modern hukukun içten içe Müslümanları da kuşatıyor olmasında yatıyor. Modern hukukla iştigal eden Müslümanların sayısının artması, modern hukukun sorunlarımızı çözme konusunda araç olarak görülmesi, zamanla teoride kalan “Şeriat” kavramını ve hukuk anlayışını arka plana itti. Şeriat konusundaki hassasiyetler yavaş yavaş aşındı. Bugün pek çok kişi için “Şeriat istiyor musunuz?” sorusuna verilecek cevap, sadece bir soruya verilecek cevap mahiyetinde kaldı. Müslümanların giderek metruk hale gelen İslam hukuk anlayışını, müstakil bir hukuk olarak öğrenmesi, modern hukuk sistemiyle mukayesesini yapması ve insani birikime yeniden güçlü bir müktesebat olarak eklemesi gerekiyor.
Allah, varlığı yaratmış ve bu varlığın işleyişini birtakım kurallara tabi kılmıştır. Allah, bu varlığa her an müdahildir ve her daim yeniden halk etmektedir. Allah salt yaratmakla kalmamış, yarattığını emrine bağlı kılmıştır. Modern Batı düşüncesindeki sapmanın merkezi burasıdır. Allah’ın varlığını istisnalar hariç kimse inkâr etmez. Sorun, yaratılanla yaratıcı arasındaki ilişkidedir. Onlar, “Yaratıcı kuralları koymuş ve köşesine çekilmiştir. Varlık âlemi bu kurallar çerçevesinde işleyişini sürdürmektedir” der ve Allah’ın bu müdahalesini kabul etmezler.
Din adamları kanun koyucu mudur?
“Allah’ı bırakıp da din âlimlerini, rahiplerini, özellikle Meryem oğlu İsa’yı Rab edindiler. Oysa tek bir Tanrı’ya kulluk etmekle emir olunmuşlardı. O’ndan başka tanrı yoktur; O yüceler yücesidir, onların yakıştırdıkları eş ve ortaklardan bütünüyle uzaktır.”
Bu ayet nazil olduğu zaman daha önce Hıristiyan olan Adiyy bin Hatem: “Ya Resulallah; bizler, onlara ibadet etmezdik” der. Peygamberimiz ona: “Onlar helali haram, haramı helal kılar; siz de buna itaat eder miydiniz? Bu, onlara ibadettir” buyurur. Allah’ın emrine değil onların iradelerine tabi olmak, din adamlarını Allah’tan başka Rabler edinmek, Allah’ı bırakıp onlara tapmaktır. Allah’ın indirdiği hükme açıktan açığa muhalif olup Allah’a isyan etmektir. Onların arzularına ve emirlerine itaat etmek, daha da önemlisi Allah’ın haram kıldığı şeyleri, onların emriyle helal görmektir. Birini “Rab” edinmiş olmak için, ona Rab namını vermiş olmak şart değildir. Allah’a muvafık veya muhalif olduğunu hesaba katmadan onun emrine itaat etmek, emirlerini ahkâm ve hukuk olarak tanımak; o ne söyler, ne emrederse hâk olarak kabul etmek, onu Allah’tan başka Rab eylemek, ona tapmak demektir.
Kanun koyucu devlet midir?
Modern hukuk anlayışında hukukun kaynağı devlettir, yasama organıdır. Hukuku koyan, kaldırır ve bu hukukta değişmeyecek hiçbir şey yoktur. Bugün modern hukuk anlayışının kanun koyucuları, din adamlarından belki statü olarak farklıdırlar. Modern hukuk sistemi temelde Roma hukukuna dayanır ve yasama organıyla devletin belirlediği bir sistemdir. Bazı hükümleri, Kilise hukuku dediğimiz hukuk düzeniyle ilgili olsa da, bunlar dine dayanan hükümler değil, “din adamlarının” koymuş olduğu, vaaz ettiği hükümlerdir. Yani “Ruhbanın” koymuş olduğu kurallardır. Misal, Kilise hukukunda boşanmayla ilgili esaslar İncil’e dayanmaz. Boşanmayı zorlaştıran, yok sayan, imkânsız hale getiren hükümler İncil’de yoktur. Bunlar din adamlarının, kilise ruhbanlarının yapmış olduğu yorumlardır ve bir yasama organının faaliyetinden farklı bir şey değildir.
Tarihin belli bir döneminde Batı’da yasama organı Kilise otoriteleri, din adamları olmuştu ama bunlar din esaslı naslarla bir hukuk düzeni kurmuş değillerdi. Kendilerini dine isnat edebilirler. Nasıl ki, hukuk temelde örf ve âdete, ahlak kurallarına, adabı muaşerete bir şekilde dayandırılıyorsa; aynı şekilde etik kurallar metafizik kurallar içeren İncil’e de dayandırılabilir. Ancak İncil’in, bir hukuk kuralına referans olması anlamında bir durum mevzubahis değildir. Bu yüzden modern hukukun değiştirilemez hiçbir temel esası yoktur. Batı’daki hukuk serüveni bir bakıma sabitelerin bulunması, belirlenmesi arayışıdır.
Cumhuriyetin ilk yıllarında İslam hukukuna yöneltilen eleştiriler ise; “Dindeki esaslar değişmez, oysa sosyal hayat değişiyor; dolayısıyla hukuk değişmez, sosyal hayat değişirse hukuk köhner” şeklinde, hukukun dinden soyutlanmasına, başka bir ifadeyle sabitelerine yönelik eleştirilerdir. Hâlbuki hukuk düzenlerinde her şeyin değişken olması mümkün değildir. Bütün hukuk düzenlerinde bir sabite arayışı vardır. Örneğin, Batı’da feodal dönem kanun koyucularının, farklı hukuk kuralları koymasından doğan kargaşa düzenine bir itiraz, hukukun belirginleşmesine dair güçlü bir talep vardır. Bu dönem; merkezi imparatorluk, güçlü bir siyasi otorite ve tabii hukuk düzeninin netleştirilmesi mücadelesidir. Krallar ve imparatorların hukuk koymada bağımsız olamayacağı yönündeki itirazlar ise daha sonralarıdır.
Hukukta sabite arayışları
John Look, doğal hukuka atıf yapıp canlandırarak, kanun koyucunun hukuk kuralını koymada keyfi davranamayacağını, bazı temel ilkeleriyle hukukun devletten önce var olduğunu, kanun koyucunun bu temel hukuk kurallarına uygun hareket etmesi gerektiğini dile getirir. Bu ifadeler hukukun birtakım sabitelerinin olması gerektiği, hukukta her şeyin değişebilir olmadığı anlamına gelir. Bu teori geliştirilir ve “hukukun değişmez, değiştirilmez birtakım esasları olmalıdır” anlayışı, “anayasacılık” hareketleriyle somutlaşır. Anayasalar zor konulan ve değiştirilen yasalar olması sebebiyle bir sabite arayışıdır. Fakat yasama organlarının icbar ettiği hukuk kurallarına rağmen yaşanan iki dünya savaşı; dünden bugüne şahit olduğumuz soykırımlar, insanlık tarihindeki büyük suçların aslında legal olarak gerçekleştirildiğini ve yasamanın güçlü ve doğru sabitelerle bağlanmadığını gösteriyor. Bu bakımdan salt insanları değil devletleri ve yasama organlarını da bağlayan, değişmeyecek birtakım ilkelere ihtiyaç duyuluyor. İnsan hakları ile ilgili anlayışlar, uluslararası (uluslar üstü) denilen hukuk mevzuatları bu amaçla ortaya çıksa da bunlar bütünüyle bir değişmez ve nas oluşturabilecek güçte kaynaklar değiller.
Bu süreç hukukta sabitelerin önemini ortaya koysa da bugün, uluslar üstü hukuk düzeni falan denilen şeyler hakikaten bir sabite teşkil edecek şeyler değil. Bunlar devletlerarası antlaşmalarla oluşturulmuş hukuk düzenleri olduğu için istendiği takdirde devletler tarafından değiştirilebilecek şeylerdir. Nitekim 11 Eylül sonrası insan haklarıyla ilgili temel ilkelerin nasıl göz ardı edildiğine hepimiz şahitlik ettik. Bu yüzden temelde bir hukuk düzeninin hem mutlak sabitelere, hem de hayatın değişken yönüne hitap eden, onunla bağlantılı olan değişkenlere ihtiyacı vardır.
İslam hukuku ise bir devletin yasama organının ortaya koyduğu bir hukuk düzeni değildir. İslam’da hukuk bütünüyle dinin temel metinlerine dayanır. Kitap ve Sünnet hem İslam dininin, hem İslam hukukunun temel kaynaklarıdır. İslam hukukunu belirleyen, devletin yasama organı değil bugünkü anlamıyla tamamen sivil olan müçtehitlerdir. Bununla birlikte İslam hukuku bütünüyle insan hayatının her alanını Kur’an ve Sünnetle düzenleyen bir hukuk anlayışı da getirmez. Çünkü insanlık tarihindeki değişimi kabul eder. Bu, İslam hukukunun evrensel uygulanabilirlik kabiliyetidir. İslam hukukunda büyük ölçüde değişebilir bir muhteva vardır. Değişebilir ilkeler içtihatlarla oluşmuş, dolayısıyla farklı içtihatlarla farklı sonuçların elde edilebileceği dinamik bir düşünce alanıdır.
Din ve ahlaktan bağımsız bir hukuk düzeni olabilir mi?
Batı’da hukuk düzeninin bütünüyle dinden ve ahlaktan bağımsız olarak oluşturulmuş olması, hukukun etkinliğini bütünüyle o hukuku koyan yasama organının gücüne bırakmaktadır. Batı’da hukuka uygun hareket etmek, inançla veya ahlakla alakalı olmak zorunda değildir. Hukuk kuralına uymak vicdani bir mecburiyet değildir. Bazı insanlar hukuk kuralının gerçekten de doğru olduğuna inanıyor olabilir veya o hukuk kuralı gerçekten kendisinin inandığı birtakım esaslarla ilişkili bir hukuk kuralı olabilir. Ama bir kurala kişi ahlaken, dinen, vicdanen uymak zorunda değildir. Çünkü kural, yasama organı tarafından konulmuş bir kuraldan ibarettir.
Bu durumda kurala niçin uyar insan? Hayatı aklıyla ve muhakemesiyle yaşayan bir insansa: “Sosyal hayatın devamı, insanların bir arada sorunsuz, ihtilafsız olarak yaşayabilmesi için birtakım kurallara, bir düzene ihtiyaç vardır. İşte bu düzenin gereği olarak hukuk kuralları konulmuştur. Kurallar toplum hayatı içerisinde yaşamanın zorunlu sonucudur ve bu kurallara uymamız gerekir” gibi bir mülahaza yürütebilir. Bu nadir insanlar açısından geçerli olan bir husustur. Ancak genel olarak insanları hukuk kurallarına uymaya icbar eden şey, devlet müeyyidesidir. Müeyyidenin ve uygulayıcısının olmadığı yerde hukuk kuralı “yok” hükmündedir. En ufak bir otorite boşluğu olduğu zamanlarda, Batılı büyük şehirlerde çok ciddi ve büyük çaplı hırsızlık olayları gerçekleşir. Kaos ve kargaşada yağmacılık hortlar. Bu durum otoritenin yokluğu, müeyyidenin olup-olmamasıyla ilgili bir husustur ve müeyyide hukuk kuralını var etmektedir. Devletin kontrol edebildiği alanlarda hukuk kuralları geçerliliğe sahip olurken, kontrol edemediği alanlarda hukukun varlığından söz edilemez. Bu yüzden hukukun, keyfiliği önlemek için değişmezlere ihtiyacı olduğu kadar, insanlar tarafından içselleştirilmeye de ihtiyacı vardır.
İslam hukukunda ise hukuk dinden ve ahlaktan bağımsız değildir. Hukuk kişinin inanç dünyasıyla, ahlaki değerleriyle, manevi değerleriyle bağlantılıdır. Müslüman için bir İslam hukuk kuralının ihlali, o hukuk kuralının ihlalinden ibaret değildir. Bu ahlaki bir kuralın, ilkenin, manevi bir değerin ihlalidir ve aynı zamanda uhrevi bir müeyyidenin konusudur. Dolayısıyla İslam hukuku, müeyyidenin olamayacağı alanlarda da etkinliğini korur. Çünkü İslam hukukunda, hukuk sadece “hukuk kuralı” olarak kalmıyor, kişinin tüm dünya görüşünü, tüm değer yargılarını kuşatıyor. İnsanların hukuk kurallarına uyması için devlet otoritesine gerek duyulmuyor. Düşünsenize, düğününde “kafayı çeken” insanlar düğünden sonra imamın önünde nikâh kıydırıyorlar. Bunun bir müeyyidesi yok oysa. Bunu resmi nikâhtan önce yaptırırsanız cezası bile var. Yani devlet müeyyide koyduğu halde insanlar buna uyma mecburiyeti hissediyorlar. Çünkü bunun müeyyidesi devletin uhdesinde değil; insanın vicdanı gibi pek çok değer alanlarıyla hukuk düzeni ve kuralları arasında bir münasebet kurulmuş. Dolayısıyla İslam’da hukukun yürürlüğü, sadece devlet müeyyidesine ve gücüne terk edilmemiştir.
Mesela Osmanlı uygulaması içerisinde fetva kurumunun; yani bir nevi “hukuki bilirkişilik” kurumunun çok önemli ölçüde, hukuki işlev gördüğünü biliyoruz. İki kişi aralarındaki ihtilafla ilgili olarak Müftüye gidiyorlar, durumu anlatıyor ve soruyorlar, “Kim haklı?” O da bir fetva veriyor, hukuki görüş bildiriyor.
Diyor ki; “Sen haklısın, sen değilsin!” Haksız olan kişi haksız olduğunu kabul ediyor, öbürü de hakkı ne ise onu talep ediyor ve mahkemeye intikal etmeden ihtilaf çözülüyor. Burada hukukçunun ne dediği yeterlidir çünkü hukuk yeterlidir. İnsanlar farklı bazı yol ve usullerle kendilerini haklı çıkarmanın doğru olmadığını bilirler. Amaç haklı çıkmak değil, ilkelere göre kimin haklı olduğunu belirlemektir. Çünkü Peygamber (as): “Ben zahire göre hükmederim. Kim gelip davasını farklı şekilde anlatırsa, onun lehine hükmedebilirim. Ama lehine hükmetmiş olmam onu haklı yapmaz. O, ateşten bir parça kazanmıştır” der. Burada önemli olan haklılıktır ve Şeriata göre kimin haklı, kimin haksız olduğu bellidir. Mahkeme farklı bir karara varmış olsa da, o şahıs açısından ne bu dünyada, ne de öbür dünyada hak doğurmaz. Dolayısıyla Müslümanlar hukuk düzenine uyarken kendi haklılıklarını hukuku kullanarak ispat etmek, ortaya çıkartmak; kendi davranışlarının gerekçesi, mazereti olarak hukuku kullanmaktan kaçınırlar. İslam hukuku, insan davranışlarının mazereti değil ölçüsüdür. İslam’da insanlar kendilerini bu ölçüye göre tanzim eder, düzenlerler. Davranışlarının değeri hukuk kurallarıyla ölçülür.
Hâlbuki modern hukuk anlayışında insanlar kendi haklılıklarını, davranışlarının doğruluğunu bu hukuk kurallarını kullanarak geçerli kılmaya, ispat etmeye çalışıyorlar. Müddei insanlar iddialarını ispat için uğraşıyorlar. İspat için hukuk araç oluyor. Bunda başarılı olabilir, olmayabilirler ama sonuç itibariyle burada hukuk insanların; kendilerini uymak zorunda hissettikleri, davranışlarını ona uygun hale getirmeye çalıştıkları bir düzen olmuyor ve modern hukuk algısı insan davranışlarının bir mazereti ve gerekçesi olarak karşımıza çıkıyor. İnsanlar hukuku, kendi inançlarının mihengi olarak görmüyorlar.
İnsanlığın İslâm hukukuna ihtiyacı var
İslam hukukuyla ilgili talepleri, farklılıkları, İslam hukukunun diğer hukuk düzenlerinden, algılarından farklılığını ve üstünlüğünü ortaya koyacak karşılaştırmalı çalışmalar yapılmalı ve bu hususlar daha yüksek sesle dile getirilmeli, yapılan teorik çalışmalar pratiğe yansıtılmalıdır. Batı hukuk düzeni, tüm bu problemli yönlerine rağmen, güçlü devlet mantığı ile tarihi süreç içerisinde yerleşik bir hal aldı. Batı’da insanlar en azından, “Hukuk kuralı benim vicdanıma hitap etmiyor, ahlak anlayışımla alakası yok; ama onun bir müeyyidesi var” diyor, hukuk kuralını bizatihi bir varlık olarak, korkudan bile olsa kabul ediyorlar.
Bizde ise ne devletin güçlü bir müeyyide geleneği var, ne de insanların inandığı değerlerle bu hukuk düzeni, hukuk anlayışı arasında bir paralellik söz konusu. Bizdeki hukuk düzeni “yamalı bohça” gibi. Dolayısıyla hukuk düzenine itibar edilmiyor. Hangi dünya görüşüne, felsefi anlayışa sahip olurlarsa olsunlar, müeyyidenin olmayabileceğini hissettikleri anda rahatça hukuk kurallarını çiğneyebiliyorlar. Trafik ışıklarından, vergi meselesine kadar. Yani bir insan birisinin parkeden aracına çarptığında kimse görmediyse etrafına bakınıp, kamera da yoksa çekip gidebiliyor. Çünkü hukuk kurallarıyla insanların değer yargıları arasında bir bağlantı yok. Bizler ise sürekli, “Kanunlar, mahkemeler niye böyle?” diye tartışıyoruz. Kanunlar “Helvada putlar” gibi, gerektiğinde yok sayılıyor ya da amaçlar doğrultusunda eğip bükülerek yorumlanıyor. Amaç istenen sonucu elde etmek, hukuku uygulamak değil.
Çözüm, “İnsan haklarını iyileştirelim, İnsan Hakları Sözleşmesine uyalım; Batı’daki anayasalara, AB Anayasasına uyalım” diye bağırmakta değil. Kemalist sistemin “değişmez ilkeleriyle” dayattığı darbe anayasalarında hiç değil. Çözüm, fıtrata uygun evrensel ilahi sabiteler ışığında, dünya realitesini göz ardı etmeyen içtihatlara dönmekle mümkün ve buna sadece biz Müslümanların değil tüm insanlığın ihtiyacı var.